WTO体系下的知识产权(TRIPS)协议正式收效现已五年多时刻，我国参与世贸组织后，不论是被作为开展我国家仍是作为发达国家对待，在适用TRIPS 协议的时刻上现已没有什么差异，即我国一“入世”当适用TRIPS的规矩。这是我国近年不断进步知识产权维护水平，加快知识产权法令修订的根本原因。可是，经五年尽力，我国的知识产权维护，不论是行政法令、司法，仍是学术探讨，均根本上完成了与TRIPS协议的接轨，乃至形成了一种攀高的趋势，在某些方面逾越了TRIPS协议的最低标准。而这一切的理论基础，与以为TRIPS协议建议“无差错职责”总准则的界定有亲近的联系。
TRIPS协议正式收效之初，我国理论界比较一致的知道，是以为该协议并“无条文直接规矩损害知识产权的归责准则”〔1〕可是，跟着我国知识产权法令检查与侵权归责评论的深化，不论是在一些论文，仍是在一些作品中，均逐步呈现承认TRIPS协议建议的侵权归责的总准则是“无差错职责”的知道。第一种是暗示法，以为“从逻辑上讲，假如TRIPS协议建议承认侵权的总准则是‘差错职责’(即有差错方负侵权职责)，那就彻底没有必要再专门在有限的几处点出无差错方不负侵权职责(如第37条、第44条那样)。已然有专门点出差错职责的条款，就应揣度凡未点出之处，均暗示着‘无差错职责’(即只看侵权实际，不看行为人的片面情况)”。〔2〕第二种是推定法，即引述TRIPS协议第45条第2款“在恰当场合即便侵权人不知、或无充沛理由应知自己从事之活动系侵权，成员仍能够授权司法当局责令返还所得赢利或令其付出法定
补偿额，或两者并处”，推定TRIPS协议“实际上承认了知识产权侵权中的无差错职责”。〔3〕
以为TRIPS协议建议侵权行为适用“无差错职责”总准则在我国是威望的观念。这是一种必定的推论，郑成思先生剖析这种推论之所以很难被一部分人所承受， 概因“对知识产权范畴的侵权归责问题，在我国一向有争议”，〔4〕言下之意，即如侵权归责问题无争议，TRIPS协议侵权行为适用的“无错职责”的总准则，就可能在我国得以认可和施行了。其实，这种非此即彼的推论法，在实际中并不必定行得通。上述TRIPS协议暗示“无差错职责”总准则的推论，咱们以为，虽不是全无道理，但也并非能够建立。一个简略的道理，TRIPS协议中也有专门点出无差错职责的条款，如第45条第2款等，咱们怎样能够因有这专门点出的“无差错职责”，而推论出其他“凡未点出之处均暗示着”建议“差错职责”总准则呢?至于上述从一个条款证明一个协议的总准则而不管及其他条款尚有其他准则标准的推定，本就没有多少合理依据。更何况，在整个第45条“损害补偿”中，第1款规矩适用的是“差错职责”准则，还有第44条“制止”，适用的也是 “差错职责”准则，莫非咱们能以此证明TRIPS协议实际上确立了知识产权侵权中的“差错职责”总准则吗?咱们以为，侵权归责“总准则”原本便是WTO各成员争论不休并在TRIPS协议中不加以承认的问题;即便世界上大多数国家学者蕴酿多年并附和的日本学者岩田敬二、中岛敏先生提出的以“物权之诉”或“债务之诉”差异不同的归责准则，即针对原告的物权之诉，对被告适用无差错职责准则;针对原告的债务之诉，对被告适用差错职责准则，在TRIPS协议中，也并没有得到反映。
我国因为入世在即，知识产权维护亟须与世界接轨，附和岩田敬二、中岛敏先生观念的论者日众，且能够举出数不清的事例予以阐明或证明“无差错职责”准则适用的正确与及时。就差异于其他民事权利的特殊性而言，我国知识产权侵权行为的归责确有必要研讨、调整，咱们对此持附和情绪，并且以为跟着
版权向计算机软件及数字技能的扩展，版权的根本准则还将会发生意想不到的改变。可是，咱们并不以为WTO的TRIPS协议现在已确立了知识产权侵权行为适用“无差错职责”总准则，即美国的“严厉职责”标准。虽然TRIPS协议是在美国的强烈要求下制定的，且融入了美国知识产权维护的一些观念，但总的来说，TRIPS协议的侵权归责，不可能高于美国的维护水平;在美国，比如TRIPS协议第45条第2款规矩的“无差错职责”准则的规矩，郑先生也以为不过是一种在世界规模内并非没有的“破例”。在《对21世纪知识产权研讨的展望》一文中，郑成思先生指出：“按照美国法令，直接侵权人即便无差错，有时也须负侵权补偿职责。美国这种较少见的规矩，经过其乌拉圭回合商洽的讨价还价，还竟然反映到世界贸易组织的协议中来”(指TRIPS第45条第2款)。〔5〕由此可见，在美国较少见的侵权归责，如在TRIPS协议中成为了一种“遍及”含义的“总准则”，好像于理不通，于情不合;参与TRIPS协议制定的开展我国家坚持世界社会的公正准则，战略且成功地抵抗美国为代表的发达国家对知识产权维护水平过高的要求及不合理的条款，好像失去了含义。
我国司法整体适用“差错推定”准则之非合理性
改革开放，特别是中美知识产权第一轮商洽以来，我国的法官们在推进和完成知识产权维护中作出了杰出的奉献，诚如最高人民法院蒋志培先生所言，我国法官高度重视“差错推定准则”在承认侵权职责上的运用，并经过司法实践完善和丰厚了知识产权侵权理论，在知识产权侵权案子的审理中逐步形成了5项一致，〔6〕用以辅导全国各地的司法实践。咱们以为，我国法官为进步我国知识产权维护水平作出的尽力值得充沛必定，他们在案子审理中凝聚的才智与发明，无疑对版权理论和版权准则的开展具有重要的学习含义和参考价值。可是，现阶段逾越我国法令及逾越TRIPS协议最低要求的某些“一致”，作为学术争鸣是能够的;作为“知识产权的侵权理论”并辅导今天我国的司法实践，好像值得评论。毫无疑问，这五项“一致”具全面、标准、威望和准则的特色，包括了我国当今审理知识产权侵权案子的各种情况，其第1项“
关于知识产权的权利人要求中止侵权的，只需行为人施行了法令规矩制止的侵权行为，权利人不用证明行为人施行侵权行为的片面差错，法官也不用考虑行为人是否有差错，即可作出中止侵权先予履行的裁决或中止侵权的实体判定”。这无疑是岩田敬二、中岛敏先生的“物权之诉”对被告适用“无差错职责”准则的使用;第2项“关于知识产权权利人要求行为人承当损害补偿等民事职责的，只需证明行为人施行了法令规矩制止的侵权行为，即推定行为人片面上具有差错;行为人举证证明其片面不具有差错建立的，不承当补偿等民事职责。不能举证或举证不建立的，即判令其承当损害补偿等民事职责”。这明显也是岩田敬二、中岛敏先生的“债务之诉”对被告适用“差错职责”的引伸;可是，这儿显得攀高的，是采取了“严厉”的举证职责倒置准则，即从要求原告证明被告存在差错转变为要求被告证明自己的行为不存在差错。这种举证职责的倒置，在美国是适用“实际不言自明”规矩(the thing speaks for itself)而选用的，适用这种举证职责，美国法令规矩有必要具有必定的条件。〔7〕从条件来看，这种推定差错职责扫除了当事人“的确没有差错”的景象， 比严厉职责宽缓一些;即如薛虹在《在线服务提供者在版权法中的位置与职责》中称之的“相似的严厉职责”。〔8〕但实际上，在许多情况下，它与适用“无差错职责”无异。因为，在许多情况下，被告要证明自己没有差错且要被法院承认，本就不是一件简单的工作。在这个问题上，公正的解决办法是设置“安全港”。但 “一致”好像只留意施行推定差错职责，并未留意“推定”的规模和规矩，如不留意规矩举证者的证明办法与内容及减轻举证者心思担负，增强推定差错职责规矩的可预见性等，可见该“推定”倾向于维护权利人利益，忽视“行为人”的合法权利。第3、4项一致首要针对直接侵权的销售者，其内容的立足点也来自岩田敬二、中岛敏先生的权属(物权、债务之诉)不同、职责不同的理论。至于第5项一致，“关于施行了知识产权法制止施行的行为，确有依据证明行为人片面上不知，也不应当知道的，在必定条件下，法官仍能够判令其返还不当得利，或许恰当的定额补偿，或许两者并处”，则彻底是TRIPS协议第45条2款“无差错职责”内容的翻版，所不同的是：(1)协议要求各成员国“授权司法当局”履行，“一致”似在我国国家立法“授权”之前便已实践;(2)协议要求的是“恰当场合”，是由国家立法规矩的某些场合，“一致”指的是在“必定条件下”。这是彻底不同的概念。前者是一种硬性情况，后者是一种软性环境，前者是不由法官自在裁量的固定场合，后者是可由法官衡平衡量的弹性情况。依据本项一致，我国《大学生》诉首都在线侵权一案，网络服务商所运营的首都在线承认现已施行了侵权行为，其行为不光构成侵权，并且应负补偿之责。在这个问题上，我国对知识产权的维护，明显高于美国的维护水平。而这个问题“一致”的遗漏，好像在于对“行为人”未能作出直接侵权、一起侵权、替代侵权的差异。不过，其他的差异不同侵权人的一些理论，直到本文完稿之日，也有的依然以为“首都在线应负连带职责”，理由是网络服务商好像出书社，出书社出书了侵权图书，有必要负连带职责。〔9〕其实，因为技能手段不同，网络服务商既有出书社的某些功用，又不同于出书社，最少，出书社的“注含责任”是能够片面操控的，网络服务商的“注含责任”，却往往超出其片面操控能力之外。
